Hace varios días que se comenta y se habla del caso de las fotografías tomadas a mujeres en un colectivo – bus o transporte publico de pasajeros- en situaciones comunes y en forma azarosa.
Las fotografías en cuestión retratan la realidad común y quizás cotidiana de la estas personas que transitan la Ciudad de Buenos Aires, cosa que podemos afirmar al ver las líneas o recorridos donde son tomadas las fotografías.
Dos publicaciones, Tiempo Argentino y Perfil realizaron el desarrollo sobre los aspectos generales de estos hechos y titularon la primera como “Un proyecto artístico desató una polémica sobre los límites en la Web” y la segunda como “Dos proyectos fotográficos de la web desatan una polémica” haciendo referencia además a un proyecto fotográfico llamado “Serenos Serenos” que retrata a los serenos en sus horas de sueño, claro esta en momentos de trabajo.
Se han planteado las diferentes discusiones sobre que derecho prevalece en ese caso si el derecho de la intimidad o el derecho a la libre expresión, el derecho sobre la propia imagen, el espacio público y se cruzan también con los planteamientos sobre la cosificación de la persona o los estereotipos en el caso de “Chicas Bondi” y también en el caso de “Serenos Serenos” la afectación laboral concreta que les pudiera ocasionar a los retratados.
Derecho a la intimidad
Para poder explicar cada uno de estos casos es necesario verificar las fuentes legales argentinas que dan protección a cada uno de los derechos que se encuentran vulnerados o que al menos se plantean como en pugna.
El derecho a la intimidad se encuentra receptado como una garantía constitucional en la Republica Argentina además de encontrarse en tratados Internacionales y reglamentado en el art. 1071 bis del Código Civil Argentino “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, […] o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades […].”
En estos casos se debe realizar un análisis sobre si el acceso a las fotografías tomadas en público constituye una afectación al derecho a la intimidad o si el hecho de estar en un lugar publico constituye una aceptación tacita a la publicación de una fotografía.
Existe una fina diferenciación con respecto al retrato de una persona, una foto donde se observan varias personas y además una foto donde no se puede identificar a las personas.
Sobre la responsabilidad de la vulneración de la imagen de una persona se responde mediante daños y perjuicios que recaerán sobre el titular del medio o publicación que realiza la misma.
Las publicaciones deben tener una estricta política de publicación y los medios para preservar la intimidad de la persona que pudiera sentirse afectada. Los comentarios que sobre las publicaciones se hagan deberán observar ciertos parámetros y criterios para poder realizarse sin consecuencias legales.
Derecho a la imagen
El derecho a la imagen se encuentra legislado en la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, en su art. 31 y establece que “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma […]. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”
En el concepto jurídico el derecho a la imagen es más amplio y complejo que solo el retrato. Este derecho abarca además la protección a la imagen de la persona en todas sus formas y expresiones, inclusive a su identificación como observáramos en la decisión judicial de dar de baja la información en buscadores de un menor.
La misma ley establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y culturales o que se desarrollen en público, como establece la ley. Sobre esta parte del artículo existe un complejo análisis de cuales son los límites.
Sobre los limites, las decisiones judiciales sobre el uso de imágenes tomadas en público han tomado distintas visiones y resoluciones pero son coincidentes en el caso que el último párrafo del art. 31 aún en el caso de realizarse con fines didácticos, científicos y culturales tiene sus limites y estos están dados sobre el tipo y la forma en que se realiza la publicación.
Derecho a la libre expresión
La libertad de expresión se observa como una garantía que asiste a todas las personas y no solo a los periodistas, quizás sea uno de los derechos más explicados y más importantes de todo nuestro ordenamiento legal.
El derecho a la libertad de expresión se encuentra en el art. 14 de la Constitución Nacional y establece “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: […] de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; […].”
La libertad de expresión no encuentra por lo tanto limitaciones sino que se realiza teniendo en cuenta las responsabilidades posteriores a las publicaciones realizadas. Esta relación esta establecida en el art. 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica incorporado a nuestra Constitución Nacional.
Es claro que quien publica acepta las consecuencias que su actividad puede realizar. Si la publicación afecta a terceros deberá responder por dicha publicación.
Quienes deben solicitar la protección legal
El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo que las personas deben ejercer por si mismas, lo reclama el afectado o afectados y no procede como una acción que puedan solicitar terceras personas.
En el caso de menores debe observarse que la conformidad solamente la pueden dar personas mayores de edad. Una publicación realizada sobre un menor no puede estar consentida por este ya que el ejercicio de sus derechos lo ejercerían sus representantes legales.
El arte, los conceptos morales y sus consecuencias
Desde tiempos inmemoriales siempre ha existido una tensión entre el arte y los conceptos morales, a este concepto se le suma la masificación de la tecnología.
Los cuestionamientos que refieren a la falta de autorización sobre ambos proyectos no quieren decir que estén prohibidos de realizar, pero a un derecho también se le contrapone otro derecho que determinará que la persona que se sienta afectada podrá solicitar el retiro de la información, retrato o publicación sin que necesite justificar su pedido.
Es importante asimismo analizar que se ha opinado en contra de uno de los proyectos por ser sesgado, machista y reforzando estereotipos femeninos que si bien son reclamos atendibles, en tanto no se pueda demostrar un hecho discriminatorio pasible de sanción, la selección de las fotografías estaría exenta -desde el punto de vista del derecho- de este tipo de análisis.
¿La culpa es de Instagram?
Es claro que la tecnología permite una discusión concreta sobre estos temas, la aparición y masificación de las cámaras en los celulares y su gran calidad hace que el derecho a la intimidad se vea vulnerado por la inmediatez y la facilidad de tomar una fotografía por ejemplo con sistemas como Instagram.
Sin duda la tecnología no es la culpable, la tecnología aparece, se adopta y se mejora su uso muchas veces sin tener en cuenta las consecuencias. Las responsables son las personas que realizan un uso que no se ajuste a los parámetros legales.
Estas limitaciones que da el derecho pueden parecer extremas pero la masificación de la información se observa por la facilidad que se producen los daños. Si bien estamos ante una sociedad que pierde intimidad a cada momento, no puede dejar de observarse su protección.
Los proyectos deben contar con un estricto manejo de sistemas que posibiliten la protección de la intimidad y la preservación de daños al derecho de la imagen de las personas retratadas. Cada caso deberá analizarse por separado.
Las garantías de protección de la intimidad y al derecho a la imagen de las personas no se contraponen al derecho de la expresión y por lo tanto deberán convivir, siempre dentro de los límites legales.
Guillermo Navarro @guillenavarro
